东莞“猥亵虐杀少女”案反思

郝圣先

作者：汶金让

１９岁的贵州女孩小米（化名）课间在教学楼女厕所遭猥亵虐杀，东莞市中院以强制猥亵妇女罪、故意杀人罪，判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并赔偿被害人小米父母５０８７９９．５元。法院认为，鉴于敖翔有自首情节，再考虑到被害人“有激烈反抗行为，才导致被告杀人”故从轻判处。（5月28日人民日报消息）

此案像陕西药家鑫案和云南李昌奎案一样成为近期媒体关注的热点法治案件，不同的是，这一次人民日报也情不自禁地参与进来，可见其影响不同一般。在媒体监督与公正司法的“较量”中，舆论总处“上游”，而司法常落“下风”，值得我们法律工作者反思！这样的法治环境，这样的司法水平，不断地改判，不断地颠簸于风头浪尖，最后总以法律和谐“让歩”而告终，法治颜面和尊严无形中“被伤害”，令法律人痛心。

敖翔猥亵杀人案，将会出现什么样的结局？不容乐观！

依笔者分析，该案最其码已出现以下问题：

一、法院将“被害人反抗”作为对敖翔从轻判处死缓的原因，明显错误，因为它不合常理，且违背最基本的正当防卫之原则。难道我们要求所有的受害人在遭遇侵害之时都不要反抗吗？实在是有点荒唐，这样的判词不该出现在代表公平正义的判决书中，否则，只能给人以法律冷血、缺乏人性、缺少怜悯之嫌！人民日报为什么刊登以“被害人激烈反抗是免死理由”为醒目标题的新华社记者文章？众多网民纷纷发帖表示愤慨，原因即在于此 。

二、自首是法定从轻情节不假，但自首并不是一切犯罪的救命稻草，这一点，每一位掌握生杀大权的刑事法官必须牢记在心。因为我们的判决关乎的是人最宝贵的生命和自由，来不得半点不慎。我国刑法67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。构成自首，是否一定必须从轻？不是，请注意这里的法律用语是“可以”！“两高”《意见》中对如何适用自首是这么规定的：对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。药家鑫案陕西高院为什么没有从轻？因为药之杀人情节太恶劣，不能依法从轻。敖翔猥亵杀人案法院回应称，这起案件造成被害人被杀致死的残忍后果，社会影响恶劣，达到了判处死刑的标准，可最后却以自首和“被害人激烈反抗”而从轻，自相矛盾，有悖法理人情！受害人小米的父母认为，“敖翔是在走投无路的情况下才选择投案，故不能对其从轻处罚”，不无道理。

三、“如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击”，这样的司法回应不是法言法语，缺乏法律专业理论基础，情绪化太明显。什么是“下重手”？对药家鑫判死刑就是“下重手”？对李昌奎依法处死就是“下重手”？对敖翔从轻就是“不下重手”？这不应当是一个法官的回答，它纯粹就像乡间俚语。我们应当有更能说服人的理由和法律依据，要得别人服，先得自己信。轻率回应只会使法律更加被动。

四、在社会主义初级阶段，死刑在一个时期内还不能废除的情况下，尽量减少死刑是方向，但应以不伤害最广大人民群众的感情为原则。对那些严重危害社会、犯罪情节恶劣、罪大恶极、民愤沸腾的犯罪分子，该判处死刑的，必须依法判处。法律无情人有情，但法官不能不顾一方当事人的感情而给另一方“依法留情”， 现代法官必须保持绝对的中立和公正，不能“怜香惜玉”，顾生不顾死，那样的话，我们失去的将是大多数群众的法律热情！

当前，我国社会正处在最关键的转型期，非理性情感狂躁病泛滥，各类恶性案件频发，人民群众多么希望法律能为正义撑腰，这对我国司法人员的素质提出了更高的要求。信息爆炸时代，互联网和手机让舆情以几何级数传播，作为法律的最后裁判者，人民法官必须把每一起案件办成“铁案”，既要经得起法律检验，更要经得起公众和媒体的监督“推敲”，千万不能麻痹大意，因为“头晕”、“眼花”而出差错，否则，丢人事小，失信事大。公众的伤心和失望，是当前我国法律信仰弱化的重要原因，人民法官切记！

郝圣先

作者：东方法眼:王学堂

　　豆蔻年华的19岁大二女生在教学楼厕所被同校大四男生猥亵，在反抗中竟遭对方残忍杀害。东莞市中级法院日前一审宣判被告人敖翔死刑，缓期两年执行。

　　这个判决结果，在网络上迅速掀起质疑狂潮。特别是法院回应中有“考虑到被告人是一名22岁的年轻人，受性冲动影响实施犯罪，被害人有激烈反抗行为，才导致被告杀人”的语句，在微博上被单独摘抄转发，更是引发网民群情鼎沸。难道说在受到强奸时不能激烈反抗，只能配合强奸才符合法律要求？

　　首先，面对强奸犯罪激烈反抗自然是无可厚非的，尽管我们出于生命价值往往不推崇、不希望作无谓的牺牲。对此，我国刑法第二十条第三项赋予了公民在受强奸、抢劫等情形下的无限（过当）防卫权。

　　其次，我们必须承认，法院之所以对罪孽深重的被告人手下留情，其之所以能够得以保全性命都是因为自首情节的认定。尽管被害人家属认为，敖翔逃到广州后，警方已经锁定他为作案对象，他在走投无路的情况下才选择投案；而警方认定是自愿自首。其实无论自愿与否一方面并不影响刑法学上自首的成立，另一方面相当多数犯罪案件中的自首都是非自愿的，因为犯罪后的毁灭证据、逃脱打击与做错事后的狡辩、推诿责任等一样，都是人之本能，是下意识的活动。

　　有人认为，即便认定是自首，根据刑法第六十七条的规定，可以从轻或减轻处罚。显然，从立法解释上讲，当然也“可以不从轻或减轻处罚”，药家鑫案件就是如此适用法律的。可惜，我国非判例法国家。最高法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确指出，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。也就是说，除了上述明确指出的四种情形外，应从宽处罚。这样说来，东莞中院的判决似乎并无大的不妥。

　　再次，有人认为本案被告人就属于“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”，因此称之为广东版“药家鑫”案。药家鑫案的判决正确与否目前民众正在反思。药家鑫激情之下拔刀相向，非法剥夺了张妙年青的生命；国家通过一系列严格的司法程序，最终依法宣判了更年轻的药死刑。一命还一命，多么明显的“同态复仇”！我们不能说法院的判决完全违法或者说违反常理。但要知道，本案中有一个法院认定的事实：药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但法院认定此“不足以从轻处罚”。请诸位读者大人想一下，药的父母为什么要大义灭亲，带儿子自首？你当然可以认为药的父母具有高尚的人格，自觉自愿与坏人坏事作斗争。但那是高大全的英雄人物、没有人性的人才有的思维！很大程度上，是因为药的父母认为只要带儿子自首，一定会从轻处罚！这是正常父母的思维！也是我们政法机关经常对嫌疑人家属讲的话！也是大多数人的共识！可惜，在非常情况下，这话失灵了！如果我是药的父母，估计我想死了的心都有！因为如果我不是送儿子投案自首，而是给点钱，让他潜逃，哪怕跑不远，至少不会这么快就被抓了吧？现在外面负案的逃犯怕是要以万计数吗？父母送子女上刑场，让人情何以堪！

　　最后，严格适用和限制死刑是世界刑罚的潮流，中国也不例外。众所周知，厦门远华走私案发后，赖昌星的同伙涉案人员被判处死刑的共计14人（含死缓），以赖昌星为首的犯罪走私集团直接操纵下的走私物品价值达人民币二百五十二亿元，偷逃税款人民币一百一十五亿元。但在加拿大消遥了12年的赖大摇大摆地回来了，而且性命无忧！因为 2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，取消了包括走私普通货物罪在内的十三种经济犯罪的死刑，这为将赖昌星引渡回国扫清了一**律障碍，也是中方在兑现引渡时“不适用死刑”的承诺。因此，该修正案民间有“赖昌星法案”的说法！如果回到12年前，赖昌星自首会不会免死？如果不能免死，那我们不是鼓励犯罪人外逃吗？

　　还有一点要强调，东莞案件中被告人应赔偿损失50余万元，限于新闻，我们不知道是否赔偿到位。一般来说，按照刑事和解的国际惯例（今年3月修正的刑事诉讼法用一个章节三个条款进行了规定），这往往是其免死的另一原因。刑事和解很多人质疑为花钱买命，尽管不一定合理，但一定程度上确实如此。

　　一个死缓判决再次引起公众质疑一方面反映了我们司法公开、透明不够，另一方面则反映了公众对司法公信力、司法权威、司法民主的不满！

　　同时让我们向这位不幸的花季少女默哀！

hjp

法律在理论上是公平，在现实生活中却成了某些人的救命稻草